La incompetencia de Competencia (1 de 2), por Josean

cartel basura

La noticia de la sanción de 98 millones de euros impuesta por la Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC) a 39 empresas del sector de los residuos ha sido sin duda una de las más comentadas de la semana. A esta noticia han sucedido rápidamente los comentarios indignados en las webs y los debates en las tertulias hablando del poder de las cuatro grandes constructoras para repartirse el mercado al modo de las Cinco Famiglias de El Padrino con los distritos de Nueva York.

Me han sorprendido varias cosas de la noticia, pero la primera es que después de buscarla en una decena de medios, me he encontrado lo mismo en todos, incluso con las mismas palabras en muchos casos. No he encontrado el más mínimo análisis por parte de la prensa, que se ha limitado a transcribir y seleccionar las partes que le interesaban de la Nota de Prensa de la CNMC. Así que antes de meterme con el asunto de Competencia, voy a soltar un par de palitos a la prensa, como ya había hecho en el pasado, cuando critiqué en primer lugar que los medios dieran la impresión de ir dirigidos, y en segundo lugar, cuando advertí de que las urgencias y la falta de medios hacían que las noticias no se contrastaran. Apenas ha habido análisis o investigación de la noticia, cuando además hoy en día resulta bastante sencillo acceder desde un ordenador a casi cualquier documento.

Entro ya en el asunto de la sanción. Hace años me comentó un compañero de trabajo, abogado de profesión, que en este país hay dos organismos que pueden sancionar con total arbitrariedad, que son la Agencia de Protección de Datos y la (entonces) Comisión Nacional de Competencia (hoy CNMC). Estos días me he acordado muchas veces de ese comentario, porque como lector de la noticia me llamaba la atención que 39 empresas se pudieran poner de acuerdo en algo. ¡39! ¿Para repartirse el mercado? ¿Y eso es un cártel? ¿Por qué no 120 ó 200, o todas las que operen en el sector? ¿Por qué no sancionar a las 325 empresas que trabajan en el sector yo-qué-sé de las gominolas, porque resulta obvio que se han repartido el mercado? Por pura lógica es imposible que 39 empresas se pongan de acuerdo en algo cuando a lo largo de mi carrera profesional ya he visto en muchas ocasiones que tres, como en los matrimonios o las parejas, son multitud. En un acuerdo de tres empresas casi siempre hay una, que suele ser la de menor porcentaje, que juega con su cuota para sacar tajada junto a una de las otras dos y en contra de la tercera. Y los acuerdos, como los tríos, no suelen durar demasiado, y aquí se habla de unas prácticas delictivas desarrolladas durante al menos 15 años.

Señores periodistas, lo primero que tenían que haber hecho es buscar la resolución de la CNMC, que se encuentra fácilmente (enlace) y a continuación haber aplicado un poco de sentido crítico. En cierto modo les entiendo, es un trabajo laborioso y muy pesado, carecen de medios y vende más hablar de las grandes corporaciones mafiosas dirigidas por Florentino Pérez y las Koplowitz. Después de leer la resolución en diagonal, y sin experto en la materia, me llaman la atención los siguientes puntos:

1. Juez y parte: la CNMC se erige en juez instructor y a la vez órgano decisor, pues aunque lo vista de organismos diferenciados (la Dirección de Investigación analiza la información incautada y la Sala de Competencia juzga y decide sobre la misma), lo cierto es que los dos dependen de la CNMC. Así no debe de extrañarme que en la parte de las alegaciones, la Sala rechace todas las presentadas por las empresas y de la razón a la Dirección de Investigación. Únicamente acepta una alegación de la empresa Plastic Omnium y le rebaja la sanción de muy grave a grave. Algunas de las alegaciones  son tan obvias para mí, en mi modesto modo de ver (no soy abogado), que sorprende más aún la contestación de la Sala.

2. El número de empresas: la investigación comienza con 37 empresas y dos asociaciones, posteriormente ampliada a 17 empresas y una asociación más, según indica la primera página, luego se me antoja todavía más complicado el más mínimo acuerdo entre todas ellas, como decía al principio. No deja claro a lo largo de la resolución las razones de que sean sólo 39 las empresas sancionadas.

3. Mercados analizados: los sectores investigados son completamente distintos, porque abarca empresas que trabajan para clientes públicos (lo que define como gestión de residuos y saneamiento urbano, que son las que se llevan el 75% de la multa) con otras que lo hacen con clientes privados (residuos industriales y empresas de papel y cartón). Sin embargo, las multas son generalizadas e iguales en porcentaje para todas, pese a que la participación de unas y otras en las supuestas prácticas irregulares es completamente distinta.

4. Desconocimiento total por parte de la CNMC de la normativa de contratación pública: me han sorprendido varias de las afirmaciones de la Sala de Competencia, algunas de ellas incluidas a la ligera en la Nota de Prensa, como la de que el hecho de concurrir en Unión Temporal de Empresas (UTE) a los concursos suponga un acuerdo de reparto de mercado. Señores, en todos los sectores, construcción, concesiones de hospitales o autopistas, las empresas concurren en forma de UTE, bien para compartir el riesgo financiero cuando la inversión es elevada o bien porque algunos pliegos exigen unas clasificaciones de solvencia técnica tan amplias que por separado no cumplirían. ¿Saben los señores de la CNMC lo que es la Junta Consultiva, cómo se redactan los pliegos y qué son los criterios de solvencia técnica y financiera? Leyendo algunos párrafos parece que no.

5. Las asociaciones sectoriales: llama la atención el importe de las sanciones impuestas a las asociaciones sectoriales por emitir (palabras textuales) “…recomendaciones colectivas a sus asociados”. Con esta sanción la CNMC se carga de un plumazo los cometidos de todas las patronales y asociaciones colectivas de empresas en defensa de sus intereses. Lo que tampoco tengo claro es si la CNMC sabe que la Ley de morosidad vigente, que traspuso en su día la Directiva Europea de lucha contra la morosidad, permite o fomenta que las asociaciones sectoriales participen y representen a sus asociados en la defensa de sus intereses, sobre todo en los asuntos relativos a la morosidad. Las prácticas investigadas y sancionadas por la CNMC en esta resolución hacen referencia en su mayor parte a medidas de lucha contra la morosidad de los clientes. Clientes públicos, además. Luego la información que se comparte y que tanto critica la CNMC (situación de morosidad de los ayuntamientos, rescisiones de contratos por impago, cláusulas abusivas de los pliegos) es pública, no es una información secreta que deba guardarse celosamente bajo siete candados. Y es legal que se comparta con las asociaciones, como decía anteriormente. Esa preocupación por la morosidad de las administraciones públicas la comparte el gobierno actual, que ha aprobado una serie de normas encaminadas a reducirla, y a las que dediqué un post titulado Premios Montoro a la mala gestión.

6. Importe de las sanciones: la Comisión considera que todas las empresas y las asociaciones han cometido infracciones muy graves, excepto la mencionada anteriormente, pese a que hay empresas que apenas aparecen en las investigaciones, y otras están en el 80% de las páginas de la resolución. Por lo visto, la consideración de infracción “muy grave” conlleva una multa del 10% de la cifra de negocios, frente a la “grave”, que estaría entre el 5% y el 10%. Sin embargo, la propia Sala considera desproporcionada la cifra y la rebaja al 3%. ¿Una ironía ese “tres per cent”? Parece un poco arbitrario, ¿no? Sanciona a todas las empresas con el mismo porcentaje, pese a su diferente grado de implicación, y luego rebaja el importe que marca la Ley. Y lo que me parece más cómico aún, en la página 161 explica cómo se determina la sanción. El órgano instructor requirió a las empresas su cifra de negocio, no hizo comprobación alguna y calculó la sanción “…sobre la base de esa información requerida“. ¿No comprobó con el Registro Mercantil, ni con las páginas web de las empresas, ni buscó los datos en las Cuentas Anuales, ni auditó esas cifras? Luego las empresas han podido mentir y engañar a la CNMC, ¿no? A lo mejor así se explicarían algunas diferencias tan notables entre las sanciones, o que compañías de gran tamaño reciban sanciones similares a otras de tamaño muy inferior.

Sólo con estos seis puntos ya se aprecia una intención clara en esta resolución, que es la de imponer una sanción ejemplar, sea cual fuera la realidad que había detrás, “una multa disuasoria”, como dijo su presidente José María Marín Quemada en la presentación de las conclusiones. Para mí es igualmente relevante lo que reconoció después, y es que la Audiencia Nacional ha rebajado de modo considerable estas multas tras los recursos posteriores de las empresas. Esas reducciones sistemáticas apenas tienen repercusión en la prensa, pero harían bien los medios en seguir esta noticia y ver en qué queda transcurridos unos años.

Para terminar, un tema de cierta gracia, si no fuera porque no tiene ninguna. Uno de los miembros de la Sala de Competencia, Fernando Torremocha, un experto de reconocido prestigio (“un gilipollas integral de los que tiene que demostrar siempre que sabe más que los demás”, en palabras de mi amigo picapleitos), emitió un voto discrepante con la resolución, puesto que el Expediente Sancionador está caducado.¡Caducado! Después de 18 meses. Por apenas unos días, ¿se puede ser más incompetente? Este voto discrepante no está de acuerdo con la mezcla de mercados realizada ni con los importes aplicados, pero todo eso quedará en nada si finalmente se considera caducado, que no prescrito, el Expediente.

Aunque el título de este post hace referencia a la incompetencia de este organismo, creo que la palabra que mejor define su funcionamiento es la arbitrariedad. Intentaré finalizar en breve esta descripción del funcionamiento de la CNMC, porque en la búsqueda de información he encontrado temas bastante bastante curiosos, que merece la pena comentar. Apoyando al empresario, como decíamos la semana pasada.

Cara Josean

 

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3 comentarios en “La incompetencia de Competencia (1 de 2), por Josean

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