La seguridad jurídica salta por los aires (y II), por Josean

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– Se reanuda la sesión. El demandante alegaba en su anterior intervención que algunas decisiones judiciales ponían en duda el concepto de seguridad jurídica, si bien en su argumentación se limitaba a exponer una confusa mezcla entre normativas nacionales, comunitarias y procedimientos de reclamaciones de índole fiscal. ¿Algo más que añadir?

– Por supuesto, señoría. Mi cuestionamiento va mucho más allá y siempre con el extraño tufillo del cumplimiento del déficit público como motor de estas decisiones controvertidas. Hablemos por ejemplo de la reforma del sistema energético, del atropello ocurrido con las energías renovables. A principios de este año 2016 conocimos tres importantes resoluciones (dos sentencias y un arbitraje) y las tres dieron la razón totalmente al Estado español. Lo primero que me llama la atención es cómo tres organismos tan diferentes como el Tribunal Constitucional, el Supremo y la Corte Arbitral de Estocolmo fallan a favor de la Administración y en contra de los inversores en tres reclamaciones completamente diferentes, aunque en el fondo se basaran todas en lo mismo: el cambio de régimen regulatorio. Lo que los tertulianos gustan de explicar como “cambiar las reglas de juego en mitad del partido”.

A los interesados a fondo en la materia les recomiendo la esclarecedora nota de Ernst & Young sobre el asunto publicada en enero, así como el artículo de la web http://www.abogacia.es que ya utilicé en la primera parte titulado Lamento por la seguridad jurídica, del Abogado del Estado Jesús López-Medel. En él llamaba la atención sobre el uso desmedido del decreto ley para legislar con rapidez y sin audiencia previa a sectores afectados:

“La utilización más que abusiva de la técnica del decreto ley que, en principio, es un mecanismo excepcional, ha sido y sigue siendo clamorosa. En treinta y cinco años de reciente historia constitucional nunca se empleó con tal gran desmesura esa técnica legislativa.”

1. Desestimación del recurso de inconstitucionalidad 5347/2013

El recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversas reformas del régimen tarifario y del sistema de producción de energía eléctrica se basaba precisamente en la utilización del Decreto Ley para “…implementar la reforma, por no concurrir los presupuestos habilitantes de extraordinaria y urgente necesidad precisos (artículo 86.1 CE)”, (Nota de EY). El Tribunal Constitucional se limita a decir que las reformas tenían carácter urgente por la situación de crisis económica y el creciente déficit tarifario, y que por eso era necesaria la utilización del decreto ley, sin entrar en demasiadas consideraciones jurídicas sobre la atrocidad cometida y el perjuicio causado a los inversores. No tiene en cuenta, por ejemplo, que los decretos recurridos eran de 2013, mientras que las reformas en el sector eléctrico comenzaron en 2010. ¿Qué era tan extraordinario, qué motivaba la urgencia?

La Nota de EY cuestiona que “En la sentencia no se explica la razón por la cual cualquier régimen jurídico es siempre modificable, bajo cualquier circunstancia, ni cómo es posible que ello no impacte sobre el principio de seguridad jurídica y confianza legítima”. Numerosos inversores se arruinaron porque invirtieron en un mercado fuertemente regulado que se regía por unas condiciones y de la noche a la mañana les cambiaron dicho marco regulatorio.

sj3Para el que no conozca bien los aspectos y sin meterme en temas demasiado farragosos, le indico que la reforma fue tan chapucera que durante el período transitorio en que funcionó una norma hasta la aprobación definitiva de las tarifas, los productores tuvieron sus instalaciones en funcionamiento sin saber ni qué retribución iban a percibir ni qué número de horas se les autorizaba a producir. De esto ya hablé en su día cuando tratamos la aplicación con carácter retroactivo de algunas normas. Y cuando escribí Resoluciones injustas a sabiendas, en febrero de 2015, España había ascendido al triste tercer puesto del podio de países con más litigios en el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, ICSID en inglés), por detrás solo de Argentina y Venezuela. A día de hoy ya somos los primeros, enhorabuena.

2. El Tribunal Supremo sobre los visos de constitucionalidad del RDL 14/2010 y la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por los cambios

En un momento determinado de 2010 los inversores comprueban que se les cambia el régimen tarifario (otra vez por la vía del real decreto) con el que habían acometido sus inversiones y en base al cual habían solicitado financiación. Pues bien, al Supremo le parece adecuado usar el decretazo de los viernes y considera además que pese a la aplicación con carácter retroactivo no se vulneran los derechos de los propietarios de las instalaciones productoras porque el régimen establece un concepto tan etéreo como la “rentabilidad razonable”. Que se lo digan a todos esos pequeños inversores (también a los grandes, con enormes fondos de inversión detrás) que se arruinaron tras estas modificaciones.

sj2Al igual que hacía la Abogada General del TJUE con la denegación de los intereses de demora de los planes de pago a proveedores, en este caso el Supremo culpa en cierto modo a los empresarios por no haber previsto estas circunstancias cambiantes. Considera el Supremo que los inversores tenían que haber previsto que este mercado, altamente regulado, puede cambiar a lo largo de los años en base al desarrollo tecnológico o a las circunstancias económicas. ¡Otra vez!, de nuevo el eximente económico.

No estaría de más que alguien informara a los señores del Supremo de que las elevadas inversiones que requiere el sector eléctrico necesitan amplios períodos para poder recuperar las mismas y que ningún banco financiaría una inversión que dependiera de la incertidumbre económica a lo largo de treinta, cuarenta o cincuenta años. Tampoco estaría de más recordarles que las empresas productoras tenían que inscribir sus instalaciones en un Registro del Ministerio de Industria y Energía que asignaba el régimen tarifario correspondiente.

El Supremo no reconoce indemnización alguna para los inversores pues la “rentabilidad razonable” (validada por informes periciales encargados por el propio Ministerio) garantiza que estos no pierden derechos. Acabo de hacer una prueba. He escrito en Google “arruinados por la reforma energética” y me han salido 36.900 resultados. Elegid cualquiera, la historia es dramática.

3. Laudo de la Corte Arbitral de Estocolmo

Desestima las reclamaciones de varias filiales de Isolux porque (transcribo literalmente la Nota de EY): “La Cámara Arbitral considera que los inversores hubieran podido prever fácilmente la posibilidad de cambios en el marco regulatorio de haber realizado previamente un análisis exhaustivo del marco jurídico y añade que esto hubiera sido acorde con el nivel de diligencia esperado de un inversor extranjero en un sector como el energético, altamente regulado, y que es indispensable para proceder a realizar la inversión”.

De nuevo, señor inversor, la culpa es tuya por no prever que te iban a cambiar las reglas del juego. Tócate los…

4. ¿Y ahora qué?

Sinceramente creo que todos los recursos se van a resolver en la misma línea. En junio hubo varios pronunciamientos del Supremo desfavorables a los demandantes y dando la razón al Estado en todos los puntos. Me llama la atención que una decisión tan relevante, que puede suponer tantos millones de euros, se pueda tomar con el voto discrepante de tres de los siete miembros de la Sala del Tribunal. Me basaré en otra Nota de Ernst & Young, de junio de 2016,  según la cual “…tres de los siete magistrados han suscrito dos votos particulares en los que advierten que ambas normas deberían haber sido declaradas nulas por incurrir en “retroactividad ilícita” y vulnerar los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima“. Normal. Entiendo mejor su postura que la de los otros cuatro miembros.

Lo sorprendente de todas estas resoluciones que estoy mencionando es cómo se fuerzan las palabras y cómo se retuercen el lenguaje y las interpretaciones de los textos para justificar lo injustificable. Un ejemplo: algunos productores vieron reducidos sus ingresos entre un 13 y un 30 por ciento, pero el Supremo no considera este recorte una “…expropiación de unos derechos adquiridos en virtud de la normativa vigente en aquel momento”.

A mí se me escapa de las manos, hago esfuerzos por entender este conjunto de normas, pero es de lo más complejo que me he encontrado nunca. Por otro lado, ves los resultados de las grandes eléctricas y entiendes quiénes han ganado en esta guerra, y entonces es cuando empiezas a pensar en puertas giratorias y a interpretar de otro modo algunos extraños movimientos, como el frustrado nombramiento del ex ministro José Manuel Soria como representante español en el Banco Mundial.

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La mayoría de estas reclamaciones del sector eléctrico van a terminar resolviéndose en el CIADI, el organismo internacional de arbitraje entre empresas y Estados, en el que tristemente nos hemos aupado al primer lugar. El CIADI es un organismo dependiente del Banco Mundial, y quizás (solo quizás) detrás del vergonzoso intento de Rajoy de colocar en este organismo a José Manuel Soria como representante español esté el objetivo (su misión) de arreglar los desaguisados que en su puesto como Ministro de Industria y Energía provocó con las distintas reformas.

5. Cláusulas suelo: abusivas, pero no se van a devolver

Yo no soy inversor, afortunadamente, y no me siento estafado, pero sí estoy seriamente preocupado por esta deriva de los acontecimientos, por esta “inseguridad jurídica” que veo que se está produciendo con la defensa de la “situación económica”. Estafados se sienten los afectados por las cláusulas suelo de las hipotecas, por ejemplo. El TJUE tiene que dictaminar en breve sobre si las entidades financieras deben devolver lo cobrado de más desde el inicio de su aplicación o solo desde mayo de 2013, desde la sentencia del Tribunal Supremo que declaró “abusivas” (y por tanto, nulas) dichas cláusulas.

sj5En un proceso similar al de los intereses de demora de los planes de pago a proveedores, se ha publicado el 31 de agosto el Informe del Abogado General sobre la devolución con carácter retroactivo o no de las cantidades indebidamente cobradas. En octubre de 2015 la Comisión Europea se manifestó a favor de que las entidades financieras devolvieran todo lo cobrado indebidamente a los ciudadanos, un importe calculado en unos 3.000 millones de euros. Pues bien, el Abogado General del TJUE, un tal Paolo Mengozzi, ha dictaminado que solo se van a devolver las cantidades irregular, ilegal e ilícitamente cobradas desde mayo de 2013, con argumentos peregrinos amparados en la gravedad económica general. Como titulaba estupendamente eldiario.es: Te han robado y te van a devolver algo… pero solo un poco.

El tal Paolo Mengozzi tiene numerosas dudas sobre la sentencia del Tribunal Supremo, como indica en el punto 46 de su Informe: “Debo confesar que no estoy plenamente convencido de que esto sea así, tal como demuestra un examen atento de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”, pero sin embargo concluye con total falta de pudor dando por válidas las tesis del Supremo en el sentido de que devolver todo lo ilícitamente cobrado supondría un grave “trastorno económico” para la banca. Así lo indica de modo claro en el punto 67, todo un atentado jurídico: “Por lo que se refiere al período anterior, aunque las cláusulas «suelo» se declaren abusivas y, por lo tanto, nulas, los profesionales no están sujetos a la obligación de devolver las cantidades abonadas en virtud de las mismas en atención a las circunstancias excepcionales que, a juicio del órgano jurisdiccional supremo, concurren en ese caso” y esas circunstancias son (Punto 72) “…las repercusiones macroeconómicas sobre el sistema bancario de un Estado miembro que ya se encontraba debilitado”.

Toma ya, algo así como que su impacto sería tan negativo en la solvencia del sector bancario que podría forzar un nuevo rescate con dinero público. Le ha faltado decir que nos está haciendo un favor, yo de verdad que no daba crédito cuando lo leía. Bueno, los que no daban crédito eran los bancos que rescatamos con dinero público.

¿Todo vale?

Joder, espero que no, por nuestro bien, pero veo que son muchísimas las decisiones que se han tomado en los últimos años, judiciales, políticas, económicas, sociales,… y todas ellas van en el mismo sentido de retroceso del Estado de Derecho que conocíamos. Todas se amparan en la gravísima situación económica para cometer auténticos atropellos al ciudadano.

– Vaya concluyendo, por favor, ¿algún elemento positivo, algún mensaje esperanzador?

– Bueno, esperanzador en parte. En julio de este año se pronunció el Tribunal Constitucional anulando parcialmente (y no en todos los casos) las tasas judiciales que se cobraban desde el “gallardonazo” de 2012. Las declara inconstitucionales y nulas por desproporcionadas y por vulnerar el acceso a la tutela judicial efectiva. Ya era hora, ya han tardado. Casi cuatro años. Por supuesto, al igual que con las cláusulas suelo, el Constitucional sentencia que no se devuelven las tasas cobradas de modo abusivo e inconstitucional, pues todo aquel que no las recurriera en su momento las da por válidas.

sj6Por un lado me siento esperanzado al ver que por fin, como reclamaban tantos sectores, se van a suprimir (aunque no totalmente), pero otro me siento indignado porque durante cuatro años se nos ha limitado claramente el derecho a ejercer la defensa, a recurrir, a alegar. Posiblemente de eso se trataba. Verónica del Carpio, abogada y profesora de Derecho Civil, escribió un artículo durísimo sobre este tema titulado El fracaso del Estado de Derecho. Según la profesora, en este asunto “…el Tribunal Constitucional y la Defensora del Pueblo en esto han escogido hacer política y no Derecho”. Estoy de acuerdo con su análisis cuando dice que han fallado los controles constitucionales (y yo no hablo solo del asunto de las tasas) “…en un tema que afecta de forma directa a dos puntos esenciales en un Estado de Derecho:

  1. la protección de todos los derechos de la ciudadanía, puesto que impedir a la ciudadanía y entidades jurídicas el acceso a la jurisdicción para defender sus derechos cuando los conculca otro particular o entidad jurídica -incluyendo unos bancos notoriamente descontrolados-, o la Administración, es convertir en papel mojado cualquier derecho y por tanto promover los abusos.
  2. el control de la arbitrariedad de la Administración, puesto que impedir recurrir a los tribunales los actos ilegales y arbitrarios, cuanto no corruptos, de la Administración significa promover la arbitrariedad y la corrupción y permitir que queden vigentes normas ilegales.”

Aquí concluyo mi alegato. Espero que mejore la situación económica, por el bien de todos, y que se recupere la seguridad jurídica, sometida en los últimos tiempos a los designios no sé muy bien si de la banca o de la clase política.

– Bien, hemos escuchado atentamente sus argumentos. Este Tribunal dictamina que, aun entendiendo sus razonamientos, circunstancias de carácter excepcional hacen que se desestime su reclamación en todos sus puntos. Se levanta la sesión.

Cara Josean

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3 comentarios en “La seguridad jurídica salta por los aires (y II), por Josean

  1. Excelente exposición, ambos artículos, que sin embargo creo que deja entrever pero no profundiza en una de las raíces del problema: La continuada y persistente politización de la cúpula judicial y (más importante) sus mecanismos de promoción y designación, que hace que los jueces de las más altas instancias de la judicatura (Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional, Consejo General del Poder Judicial) deban frecuentemente su puesto actual a maniobras políticas y sólo puedan esperar medrar desde ellos si se mantienen arrimados al sol que más caliente en ese momento. Algo que aunque brille con mayor intensidad en los últimos años no es ni mucho menos reciente, ya Alfonso Guerra se vanagloriaba en los 80 del siglo pasado de haber acabado con Montesquieu y su predicada separación de poderes. La tentación de tener jueces afines ideológicamente es muy fuerte en la clase política de este país, mucho más que la aspiración a tener jueces (progresistas o conservadores) decentes y comprometidos con su labor.

    Personalmente, preferiría tener una judicatura dirigida por jueces elegidos sin influencias externas (sea en base a elecciones entre ellos, sea como concurso de méritos, sea en base a otra opción), por muy mayoritariamente conservadora que ésta resultase, si a cambio se conseguía que su única lealtad fuese hacia la propia Justicia y no lealtades espúreas. La alternativa ya la vemos y no me gusta.

    Por último, destacar que si hay algo que deberían grabar a fuego en la psique de los estudiantes a juez es el lema de Fernando I, emperador del Sacro Imperio Romano y hermano menor de nuestro Carlos V: “Fiat Iustitia et pereat mundus” (“hágase justicia, aunque el mundo perezca”)

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    • Gracias por los halagos, Xenophon. Efectivamente no he profundizado en lo referido a la politización de la justicia, o mejor dicho, la politización de los órganos de la justicia, porque es un tema que desconozco. Supongo que habrá muchas guerras internas en esas promociones y demociones, muchos favores debidos, una dirección clara desde las cúpulas de los partidos o al menos un intento de control, pero, como te decía, lo desconozco. En los ejemplos que menciono me centro en decisiones dudosas (por ser generoso) amparadas por el contexto económico o por la crisis. Por eso me gusta tanto la frase de Fernando I que me dejas, “hágase justicia, aunque el mundo perezca”. Me parece totalmente apropiada.

      Entre el primer post y el segundo se produjo la apertura del año judicial y me hizo gracia, por no decir tristeza o indignación, oir al Presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ afirmando con rotundidad que “los jueces no admiten injerencias ni presiones de ningún tipo” y defendiendo su independencia frente a la corrupción. Dijo una frase que pensé que era de José Mota: “la justicia española ha dado la más eficaz y contundente respuesta contra la corrupción”. Claro, claro, luego abres un periódico, ves a toda la panda de golfos que sigue en libertad años después de sus desmanes, pendientes de juicio o esperando que prescriban sus delitos, y piensas: “eficaz y contundente, con un par, señor Lesmes”. Saludos.

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  2. Una explicación estupenda, Josean. Un texto muy clarificador a pesar de la complejidad del asunto. En mi opinión, la parte más interesante es la que dedicadas al entramado regulatorio que gira en torno al sector eléctrico español. Por si no cuentas con esta información, te aporto un listado sobre la sucesión de normas energéticas que han sido aprobadas en España desde los años ’80:

    1. Ley 82/1980 de conservación de la energía.
    2. Real Decreto 2366/1994
    3. Ley 54/1997 del Sector Eléctrico.
    4. Real Decreto 2818/1998
    5. PFER 2000-2010 y PER 2005-2010
    6. Propuesta metodología CNE 2003.
    7.Real Decreto 436/2004
    8.Real Decreto 661/2007
    9. RD 1578/2008
    10. RDL 6/2009
    11. RD 1033/2010
    12.RD1565/2010
    13. RDL14/2010
    14. RDL1614/2010
    15. Plan de Energías Renovables 2011-2020.
    16. RDL 1/2012
    17.RDL 2/2013
    18. RDL 9/2013

    Casi nada, ¿verdad? La regulación del sector eléctrico en España se ha llevado a cabo a través de constantes reformas y modificaciones, que ni siquiera han respetado el procedimiento legalmente establecido para su aprobación, como bien explicas.

    Se trata de un marco legislativo demasiado complejo y variable que favorece su incumplimiento de manera definitiva. Desde el año 2007 han existido más de 10 reformas legales en las cuales se varían los cálculos de determinación de las primas y de las tarifas fijas. Ante esta variación e inseguridad jurídica del sistema, las empresas generadoras han experimentado una variación significativa en sus ingresos.

    ¿Quiénes pagan el pato de toda esta incompetencia? Obviamente, las renovables. La potencia instalada no ha sufrido mayores incrementos en comparación con años anteriores, y desde el año 2008, tanto la generación de energías renovables, como el precio medio del mercado diario y la prima equivalente han disminuido considerablemente, evidenciando los efectos producidos por el cambio en la legislación.

    Por lo tanto, lo que se ha evidenciado en el caso de las renovables es que todavía cuentan con una fuerte dependencia de las ayudas para la inversión en el sector, y por esta razón seguimos siendo productores de energías mucho más contaminantes, las calificadas como “energías baratas”. Pero que no nos engañen con la misma copla de siempre. Las energías renovables no son más caras que el resto. Si sus costes de generación son más elevados, es debido a la nefasta regulación llevada a cabo por el legislador.

    Las consecuencias de todo esto resultan especialmente sangrantes. Tenemos las herramientas y los conocimientos para conseguir que nuestro país sea verdaderamente sostenible. Una pena.

    Un aplauso a tu exposición Josean!! Saludos!!

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