Josean, 03/11/2018

La casa de apuestas T365 (con T de Tribunales y 365 por los días al año en los que estos suelen sorprendernos) ha lanzado su propia porra para que los ciudadanos nos la juguemos sobre la resolución final del Supremo sobre el impuesto de Actos Jurídicos Documentados. La porra se cierra este próximo lunes 5 de noviembre a las 9,00 h. de la mañana. En estos momentos los aciertos se pagarían del siguiente modo:

8,3 a 1: a que finalmente son los bancos los que tienen que devolver la totalidad del impuesto y con carácter retroactivo.

5,2 a 1: a que serán los ciudadanos los que sigan como hasta la fecha afrontando el pago del impuesto.

1,4 a 1: a que el Supremo finalmente toma una decisión salomónica y permitirá la devolución del impuesto a los particulares que lo soliciten, pero solo por los importes abonados en los últimos cuatro años.

Por recapitular acontecimientos:

27 de febrero: el pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo ratifica que sea el cliente y no el banco quien deba hacerse cargo del pago del impuesto de AJD.

18 de octubre: una sentencia del Tribunal Supremo (sala de lo Contencioso-Administrativo) modifica el criterio mantenido hasta la fecha y establece que debe ser el prestamista quien abone el impuesto de AJD en el registro de las hipotecas, y no el cliente, como ocurría hasta la fecha. Júbilo entre particulares y desplome de los bancos en las bolsas. La prensa suelta unas primeras cifras de modo alegre: 3.200, 4.000, 4.800 millones de euros que debían devolver los bancos de este país. Hasta 24.000 millones de euros llegué a leer en un medio.

19 de octubre: en una decisión insólita, el mismo Tribunal Supremo dejaba en el aire la aplicación de la sentencia. La nota de prensa de Luis María Díez-Picazo, presidente de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, dice que ante «el giro radical en el criterio jurisprudencial» y dada «su enorme repercusión económica y social» (¡¿?!) avoca al pleno de la Sala «a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado». Desconcierto ciudadano y los bancos recuperan parte de su valor en las bolsas.

22 de octubre: el presidente del Tribunal Supremo, Carlos Lesmes, tras reunirse con los magistrados que dictaron la sentencia del pasado 18 de octubre, dice que la misma es «firme y no susceptible de revisión«. Y sin embargo, tras decir que el pleno del 5 de noviembre no va a revisar la sentencia, lo que afirma es que se va a valorar si el impuesto debe correr por cuenta del banco o del cliente.

De verdad, que nos lo expliquen a los que no tenemos formación en Derecho (y a los que la tengan, posiblemente también). Da la impresión de que volvemos a pegarle una sacudida al principio de seguridad jurídica, como ocurrió con las cláusulas suelo cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), para resolver el embrollo creado, manifestó que “…aunque se declaren abusivas y, por lo tanto, nulas, los profesionales no están sujetos a la obligación de devolver las cantidades abonadas en virtud de las mismas en atención a las circunstancias excepcionales que, a juicio del órgano jurisdiccional supremo, concurren en ese caso”, y esas circunstancias excepcionales son “…las repercusiones macroeconómicas sobre el sistema bancario de un Estado miembro que ya se encontraba debilitado”.

Mi pregunta es: ¿estamos en la misma situación? ¿Tienen razón los reclamantes, pero no se les va a devolver porque la banca está muy tocada? Hombreeeee, siendo comedido, la solución me toca mucho los cojones. Me vuelve a la memoria el artículo del Abogado del Estado Jesús López-Medel Lamento por la seguridad jurídica, al que ya me referí hace tiempo en este blog. El artículo es de 2013, pero me parece que sigue de plena vigencia y actualidad:

«Es evidente que la crisis económica de estos últimos tiempos está generando en los poderes públicos una reacción errática, convulsa y, a veces, atropellada e improvisada».

Se refería a continuación a la urgencia por producir normas con inusitada velocidad (el famoso «legislar en caliente» para solucionar problemas puntuales), el abuso de los decretos leyes sin consulta a los sectores afectados y la deficiente calidad de las normas aprobadas. Un gazpacho que terminaba derivando en «la incertidumbre que está envolviendo al ordenamiento jurídico español… y a los españoles». Y si a eso le añadimos el impacto de la crisis económica sobre las sentencias, tenemos la foto completa que no hay quien entienda.

El impuesto de Actos Jurídicos Documentados

El impuesto en sí es uno más de esos impuestos con los que nos crujen sin saber muy bien por qué. Se regula por el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Los famosos ITP y AJD. Puedo entender el ITP cuando compras una vivienda: si la compras a una promotora pagas el IVA correspondiente, pero si la transmisión es entre particulares, tributas por ITP. De acuerdo, ningún problema. A continuación toca tributar por AJD por el documento notarial:

• Una cuota fija, que es la parte menor del impuesto, 0,15 euros por folio.
• Una parte variable, que es la que ha generado la controversia, por la inscripción de los documentos en los Registros de la Propiedad.

Lo curioso de la norma es que si adquieres la vivienda con un préstamo personal, ya sea otorgado por el banco o por tu familia, no tributas por la parte variable del AJD, que sin embargo se genera cuando hay un derecho real, una hipoteca sobre la vivienda adquirida y por su inscripción en el Registro.

Otro sinsentido que me cabreó es el cálculo de la base del impuesto de AJD sobre la hipoteca. No se liquida el AJD por el préstamo concedido por el banco, sino sobre la responsabilidad hipotecaria o el capital garantizado, que se calcula (según el art. 10. apdo. c):

c) Las hipotecas, prendas y anticresis se valorarán en el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otro concepto análogo. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará por base el capital y tres años de intereses.

El subrayado es mío, no de la Ley. Es decir, que aunque tu préstamo sea de 100, el impuesto se liquida sobre una base de aproximadamente 135-140, porque se añaden los intereses, pero también los intereses de mora aunque nunca se produzcan y las posibles costas que se generarían en caso de reclamación por parte del banco. En su día discutí mucho este concepto con el banco, el notario, la gestoría y todo aquel que me escuchara porque no podía entender que se me cobrara un impuesto por algo que no se había producido y posiblemente no se iba a producir:

– Y si cuando acabe de pagar la hipoteca, nunca se han producido esos intereses de mora ni esas costas, ¿me lo devolverán?

Evidentemente no. Pero lo relevante de la sentencia actual se ha dado en la determinación del sujeto pasivo del impuesto: ¿debe ser el banco como prestamista, o el adquirente como prestatario, como ocurría hasta la fecha? La propia sentencia manifiesta la contradicción de la Ley en este punto:

«…el art. 8 LITPAJD, a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias. Así el apartado c) dispone que «en la constitución de derechos reales» es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, «en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza», lo será el prestatario».

En este punto es donde el Tribunal ha determinado que, al contrario que en lo fijado hasta la fecha, el interesado en elevar la escritura a público y registrarla posteriormente es el prestamista, pues solo podrá ejercitar la acción ejecutiva de la hipoteca con dicho Registro, y por tanto concluye que debe ser el prestamista y no el prestatario quien se haga cargo del impuesto.

Sinceramente, pese a la rabia que le haya podido coger a todo lo sucedido con la banca en los últimos años (las indemnizaciones golfas de sus directivos y el SAREB quizás fueran lo que más me cabreó en su día), no creo que en este caso sea un atraco de los bancos sobre el ciudadano, como lo fueron las preferentes o las cláusulas suelo. Tengo claro que si en el momento de firmar la hipoteca el banco hubiera sabido que el AJD corría de su cuenta, nos lo habría repercutido en precio, bien subiendo la comisión de apertura o con un diferencial superior. Deben ser las comunidades autónomas las que devuelvan ese impuesto irregularmente cobrado a los particulares, y a continuación tendrán que reclamárselo a los bancos que concedieron las hipotecas.

Al tratarse de un impuesto indebidamente cobrado, la prescripción se produce a los cuatro años del pago o del establecimiento del hecho imponible, luego las cantidades mencionadas se reducirán considerablemente. Supongo que mañana el Tribunal Supremo adoptará este criterio, como ya hizo en su día con el mal llamado «céntimo sanitario», un impuesto que se cobró de modo irregular y a sabiendas durante 11 años. Con este criterio, las comunidades autónomas devolvieron solo 1.700 millones de euros de los 13.000 que se cobraron de modo ilegal. De ahí mi apuesta personal en T365, la broma con la que empezaba este texto.

Una última duda que me surge con el AJD. Este es un impuesto que se liquida también cuando se aportan garantías en procesos judiciales o por deudas tributarias, es decir, cuando particulares, ya sean personas físicas o jurídicas, constituyen hipotecas sobre bienes para no ir a la cárcel o para evitar un embargo mientras recurren. En esos casos son los juzgados o la propia administración tributaria las entidades a favor de las cuales se constituyen las hipotecas: ¿van a ser las administraciones públicas las que afronten su pago en lugar del particular? Me viene a la cabeza Artur Mas aportando una serie de propiedades para evitar la cárcel. Supongo que liquidaría su AJD correspondiente, ¿podrá pedir ahora su devolución? Y en ese caso, ¿a quién le tocaría afrontarlo, a la Audiencia Nacional o a quien le esté juzgando? No tengo ni idea, pero la sola posibilidad me parece hilarante, un despropósito más de nuestras normas tributarias.

Mañana saldremos de dudas, hagan sus apuestas.

Actualización del 6 de noviembre

Pues me confundí. Y acertaron los que creían que no se iba a devolver un euro a los ciudadanos. Se culmina así este sinsentido, que en febrero era A, en octubre Z, y tras parecer durante una quincena que podía ser L, ha terminado volviendo a ser A. Pese a que el presidente del Supremo dijera que la sentencia era firme y no se iba a revisar. Pues si este cambio de criterio no es una revisión en toda regla, por favor que venga alguien con conocimientos jurídicos para explicárnoslo. Habrá que ver los fundamentos jurídicos en los que se basa la decisión, que parece ser cualquier cosa menos clara. 15 votos frente a 13.

Pese a que creo que ha vuelto a primar el «momento económico» por encima de lo que parecía una interpretación más justa de la ley, es cierto que cuando firmamos nuestras hipotecas sabíamos igual que el banco quién soportaba cada gasto. Y ahora mismo habría sido un regalo para los hipotecados y un atraco a las cuentas del banco (que sinceramente no es lo que más me preocupa), que lógicamente, de haber conocido esta nueva interpretación, nos habría repercutido el impuesto a los clientes en las condiciones iniciales.

La revisión de la sentencia ha generado reacciones inmediatas de la clase política: «la banca siempre gana», «pierde la sociedad», «vergüenza», etc. La presidenta andaluza Susana Díaz ha mostrado su indignación en público, lamentando el perjuicio causado a las familias. Alguien podría recordar a la señora presidenta que el impuesto está cedido a las comunidades autónomas y que el tipo va del 0,75% al 1,50%, y que ya que está tan preocupada por las familias andaluzas podría explicar por qué en su comunidad se aplica el tipo en su porcentaje máximo del 1,50%. En fin.

Con toda esta polémica y el debate generado, ha quedado una situación fantástica para plantear la supresión del impuesto. Directamente. Es un atraco en toda regla, un sobrecoste innecesario que además obliga a tributar por conceptos económicos que ni siquiera se han producido. Supongo que no ha terminado la batalla, que habrá nuevos recursos al TJUE y quién sabe si en tres, cuatro o cinco años se reavivará esta misma polémica.

De momento, amigos, A JoDerse toca.